Юридическое сопровождение гос.закупок по 223-ФЗ.

В настоящее время, Законом N 223-ФЗ установлены общие требования к порядку осуществления конкурентных закупок.

В Законе N 223-ФЗ дан перечень некоторых способов конкурентных закупок, форм торгов: конкурс; аукцион; запрос котировок; запрос предложений. Системный анализ норм Закона N 223-ФЗ показывает, что каждый способ закупки, форма торгов включает целую группу видов процедур закупки, разграничиваемых по обязательности опубликования информации (открытая - закрытая), форме проведения (электронная - неэлектронная), выделению этапов в процессе проведения (без выделения - многоэтапные), причем эти признаки могут сочетаться.

Перечень способов конкурентных закупок, данный в п. 1 ч. 3.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, не является закрытым, в силу п. 2 ч. 3.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ положение о закупке может предусматривать и иные способы конкурентных закупок - закупок, условия проведения которых соответствуют всем требованиям ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ. Однако заказчику при определении видов процедур конкурентных закупок необходимо учитывать, что из сказанного выше можно сделать вывод, что те виды процедур закупки, которые подпадают под определение одного из предусмотренных законом способов закупки, могут быть признаны

Требований к порядку осуществления закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ установлены:

- общие требования к порядку проведения конкурентных закупок, без оговорок, что они относятся только к предусмотренным законом способам, а потому применяющиеся к любым конкурентным закупкам (ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ, см. также ч. 1 этой статьи);

- дополнительные требования к порядку проведения конкурентных закупок в электронной форме (далее - электронные конкурентные процедуры), также без оговорок, что они относятся к предусмотренным законом способам (ст. 3.3 Закона N 223-ФЗ);

- дополнительные требования к порядку проведения электронных конкурентных процедур, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - закупки среди МСП), которые могут проводится только предусмотренными законом способами (ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ);

- особенности порядка проведения любых закрытых конкурентных закупок (ст. 3.5 Закона N 223-ФЗ).

При этом Законом N 223-ФЗ установлены в основном только самые общие требования к порядку. Иными словами, в основном порядок проведения процедур закупки должен быть установлен положением о закупке, утверждаемым органами управления самого заказчика.

При формировании положения о закупке следует также принимать во внимание, что все предусмотренные Законом N 223-ФЗ способы конкурентных закупок поименованы в нем торгами. Согласно же п. 6 ст. 447 ГК РФ правила, предусмотренные ст.ст. 448 и 449 ГК РФ, применяются к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

Общие требования к порядку проведения конкурентных закупок и ряд общих вопросов, которые должны быть решены в положении закупки, а также вопросы относительно отдельных стадий конкурентных закупок и составляемых в их ходе документов.

Дополнительные требования к порядку проведения электронных конкурентных процедур и к функционированию электронной площадки для целей их проведения относятся в основном к порядку документооборота в ходе таких закупок. Соответственно они не меняют существенно самого порядка проведения конкурентных закупок, а только предусматривают определенные особенности такого порядка.

Особенности закупок среди МСП, которые могут осуществляться только предусмотренными законом способами и только в электронной форме, урегулированы более несколько более детально.

Особенности проведения закрытых конкурентных закупок проистекают из главного условия для их проведения - недопустимости размещения информации о них в ЕИС (п.п. 2 или 3 ч. 8 ст. 3.1, ч.ч. 1, 3 ст. 3.5, ч.ч. 15, 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Все вышеперечисленные требования не могут подменить положения о закупке. Это касается, в частности, выделения этапов: по общему правилу Закон N 223-ФЗ не регулирует требований к их содержанию. Исключение составляют закупки среди МСП, в отношении которых предусмотрены общие требования к выделению этапов, их количеству, содержанию и последовательности при осуществлении таких закупок разными способами. Но эти требования вариативны и могут быть применены заказчиком в положении о закупке, а могут быть и не применены.

Требования к порядку проведения неконкурентных закупок законом в принципе не устанавливаются, такой порядок должен определяться положением о закупке. Именно это указано в единственной норме Закона N 223-ФЗ, касающейся проведения закупки одним из неконкурентных способов - закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) - ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ.

В том случае, если заказчиком не разместил в ЕИС утвержденное соответствующими органами положение о закупке либо если его положение о закупке ввиду неисполнения им требований законодательства считается не размещенным в силу закона - и только в этих случаях! - заказчик обязан руководствоваться положениями Закона N 44-ФЗ в пределах, определенных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5.1 ст. 8 Закона N 223-ФЗ. 

Одним из общих принципов закупки, осуществляемой в соответствии с Законом N 223-ФЗ, является информационная открытость закупки (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Этот принцип реализуется в виде установленной ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ обязанности заказчика по размещению информации о закупке, в том числе содержащейся в перечисленных в этой норме документов, в единой информационной системе (далее - ЕИС) и (или) на сайте заказчика в сети "Интернет".

Исключения, указанные в самой ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, согласно которой при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика, далее - контрагент) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом (далее - закрытая закупка), в ЕИС размещается информация о закупке, предусмотренная данной нормой, иными нормами Закона N 223-ФЗ и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 15 и 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Заказчик обязан размещать в ЕИС следующую информацию о конкурентной закупке, не являющейся закрытой:

- извещение о конкурентной закупке (далее - извещение) (пп. "а" п. 1 ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). При проведении конкурсов и аукционов размещается не менее чем за 15 дней до дня окончания подачи заявок, запроса котировок - не менее чем за 5 дней до дня окончания подачи заявок, запроса предложений - не менее чем за 7 рабочих дней до дня его проведения (ч.ч. 17, 19, 21, 23 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ). Сроки размещения извещения о проведении закупки иными конкурентными способами не установлены, и должны предусматриваться положением о закупке;

- документацию о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок (далее - документация), которая размещается в ЕИС одновременно с извещением (пп. "а" п. 1 ч. 3 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ);

- изменения, вносимые в извещение и документацию. Размещаются в течение 3 дней со дня принятия решения о внесении изменений (ч. 11. ст. 4 Закона N 223-ФЗ);

- разъяснения документации. Размещаются в течение 3 дней со дня принятия решения об их предоставлении (ч. 11 ст. 4 Закона N 223-ФЗ);

- протоколы, составляемые в ходе закупки. Размещаются не позднее чем через 3 дня со дня их подписания (ч. 12 ст. 4 Закона N 223-ФЗ);

- информацию об изменении договора в случае изменения объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки. Размещается не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор;

- иную информацию, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом N 223-ФЗ и положением о закупке (см. также ч. 6 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Если Законом N 223-ФЗ сроки размещения в ЕИС документов и сведений не установлены, они должны быть определены положением о закупке.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ при закупке у единственного контрагента информация о такой закупке, предусмотренная этой нормой, может быть размещена в ЕИС, если это предусмотрено положением о закупке.

Описание предмета конкурентной закупки по определению, в силу п. 3 ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, должно осуществляться с соблюдением требований ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке ее предмета заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки (п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ);

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки (п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ);

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением предусмотренных п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ случаев:

- несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (пп. "а" п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ);

- закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пп. "б" п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ);

- закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта (пп. "в" п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ);

- закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, то есть заказчиков, руководствующихся этим Законов, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами (пп. "г" п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Относительно последнего требования хотим отметить, что указание о возможности определения товаров конкретными товарным знаком при необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком с необходимыми поправками должно применяться и к иным объектам закупки, в частности, приобретения объектов интеллектуальной собственности (программ, баз данных), а равно информационного сопровождения установленных справочных правовых систем.

Указания ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ об определении характеристик предмета закупки через описание его характеристик дополняются требованиями п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, согласно которому заказчик устанавливает требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством РФ о стандартизации (далее - стандартизированные требования), иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если в документации не используются стандартизированные требования, в ней должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Относительно критериев обоснованности применения иных показателей, требований, обозначений и терминологии закон каких-либо указаний не дает. По нашему мнению, этот вопрос и не может быть урегулирован законом, поскольку такая обоснованность определяется как спецификой поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, все многообразие которых заведомо невозможно определить и описать, так и - и даже прежде всего - характером потребностей самого заказчика.

Что касается требований п.п. 2, 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, то они, по нашему мнению, отражают общий принцип, согласно которому заказчиком в документации о закупке ее предмет по общему правилу описывается широкими, родовыми признаками, а конкретизируется он участником такой закупки в заявке на участие в ней.

Требования п.п. 2, 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ не означают, что заказчик не вправе закупать товары, идентифицируемые, например, определенным товарным знаком, или определенного производителя в случаях, не установленных п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ. Данные требования установлены в отношении описания предмета именно конкурентной закупки. При этом право заказчика предусмотреть в положении о закупке любые способы неконкурентной закупки законом не ограничено (ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, см. также отдельный материал по данному вопросу). Соответственно, заказчик может предусмотреть и проведение в случаях, не установленных п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, закупки таким неконкурентным способом, в рамках которого будет приобретаться товар, идентифицируемый определенным товарным знаком, или определенного производителя. Такой способ закупки будет квалифицироваться как неконкурентный в целях Закона N 223-ФЗ именно в силу невыполнения рассматриваемого требования, даже если все остальные условия его проведения будут совпадать с условиями проведения какой-либо конкурентной закупки.